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林秀芹:电子商务创新中的知识产权保护

2017-05-28 13:05 · 稿源: 亿邦动力网

5月27日消息,在2017中国电子商务创新发展峰会反侵权假冒分论坛上,厦门大学知识产权研究院院长林秀芹发表主题《电子商务创新中的知识产权保护:发展趋势与策略选择》演讲,在演讲中,林秀芹表示大数据要获得专利和版权的保护基本上是不可能的,而数据汇编有可能得到版权的保护。

本论坛就电商行业知识产权保护、打击侵权假冒伪劣商品工作以及电商治理的成功经验展开交流,发出建议与倡议,呼吁国内外社会各界对知识产权保护意识的提升以及动员更多力量支持并参与“保知打假”工作,从而提升电商产业竞争力,完善公平竞争环境,树立企业诚信和品牌新形象。

温馨提示:本文为速记初审稿,保证现场嘉宾原意,未经删节,或存纰漏,敬请谅解。

以下为演讲实录:

林秀芹:尊敬的王胜利主任,钟副市长、各位领导、各位嘉宾,大家下午好。

前面几位领导他们是对我们的话题从高瞻远瞩的角度谈到了国家的战略和部门的具体工作,那我是来自高校的学者,主要是利用这个机会跟大家交流一下关于大数据还有今天下午关于电子商务中的知识产权保护。

时间的关系,我选了两个话题,一个是关于商业方法的保护,一个是关于大数据和知识产权的保护。

我是第一次参加贵阳如此盛大的会议,应该说代表了这个时代最激动人心的两个话题,电子商务与大数据。今天下午来自方方面面的朋友,这个话题应该怎么展开,如果像我平时讲的很学术的话,只能给他们催眠,显然不是大会组委会要我来做的工作,感谢组委会给我这么一个机会,所以我也很想利用这个机会把我的一些研究成果跟我们现实的实践结合起来,希望今天下午的这样一个交流对大家的工作有启发。

我们就从这个摩拜单车说起,在座有没有不知道摩拜单车的?应该没有人举手。昨天晚上盛典的活动非常激动人心,我记得胡玮玮得了两个关于创新方面的奖,她问了一个问题,有多少人骑过摩托单车?调查的结果令她吃惊,从20几岁到60几岁都骑过,包括昨天晚上主持的嘉宾贵州省的政协副主席,他也骑过,在杭州骑过。显然这个摩拜单车已经进入我们每个人的生活,但是它背后的知识产权问题其实蛮值得我们深思的,这个我是从百度上拷下来的。我的学生跟我讲,我是上次在北京出差我发现打的不容易,在我的学生的帮助下下载了这个摩拜单车,现在有什么小黄、小绿,非常多的共享单车。

厦门是一个比较文明的城市,我在一个地方也看到一大堆的单车堆在一起各种颜色的,现在成了社会治理另外一个问题,不同品牌的,骑呗、永安行只这几个品牌。

另外一个故事也是围绕着摩拜,2016年摩拜才出来的,共享单车的品牌已经有几十个,少数比它前,大多数在它之后,也有更近的。今天讲侵权假冒的问题,摩托单车被深圳的一家高科技公司起诉,说专利侵权,这个案子北京知识产权法院已经受理,但是目前还没有结果出来,要求停止侵权,要求赔偿损失。如果停止侵权,这个问题就非常大了,说明这个商业模式不可行,如果法院认定侵权的话,因为那个技术涉及到解锁,你发一个信息到哪个地方确认你的身份,然后再把锁解开,是关于这样的一个技术。如果这个构成侵权,就意味着要把解锁的东西磨掉,那怎么认证身份,整个商业模式受到挑战,这个案子法院还没有判。我初步看了他们现在披露的一些专利,初步做了一个分析,我觉得这个案子争议还会非常大,当然摩托单车他们坚持说他们没有构成侵权,他们的原料跟别人不一样,那我们拭目以待。

这个案件就引出了很多的问题,值得我们业界的朋友思考,一个就是为什么一时间这么多品牌的共享单车?其实背后一个非常重要的问题就是因为它没有知识产权保护,我会讲到商业的一种思路,最有价值的是这个想法,但恰恰这个Idea本身原则上现在不受专利保护,也不受保全保护,是没有知识产权保护的。一旦这个出来没有知识产权保护,就意味着没有壁垒,特别是像中国目前发展到现在经济转型进入资产方的阶段,大量的资金在追捉项目,就会产生像摩托单车引发的一系列模仿。

第二个问题,如何利用知识产权保护创新的商业模式?

第三个问题,是不是所有的商业模式创新都受专利保护?

我们接下来比较学术化的,逻辑比较清晰的,按学术这样一个习惯跟大家讲解这个故事。一个是这个事情的背景,想说明什么呢?在当前的这样一个新经济的背景下,商业模式的创新与技术革命是如影随形。按照德国人的语言,我们中国叫互联网+,德国人语言叫工业4.0,1.0、2.0、3.0、4.0的时代,其实每一个技术的革命会引发一系列的商业方法的创新。现在到了4.0的时代,昨天晚上在盛典大会上问不同的企业家、官员,不同的学者对创新解读非常不一样,我昨天晚上跟陈主任坐在一起,每个人对创新的理解不一样,商业模式的创新也是可以从不同的角度去创新。

在互联网时代,商业方法的创新会更多,我一会儿会解释为什么。伴随着新一代的技术革命,我们现在又有大数据、区块链、云计算、智能机器人,也就是说现在这个时代进入了多个领域的技术革命叠加共振的时代,都在这个时间发生了,这些会动振,大数据跟云计算是互动的,和区块链技术,和AR,学习的越快越聪明,越聪明可以创造更多的东西,它的判断力越准确。因为这样的叠加共振,新的商业模式会层出不穷,这是我作为学者的第一个判断,更多更快的商业模式会诞生。

那由此带来的一个问题,前面我们用摩托单车的例子向大家想说明没有知识产权保护的商业创新是非常脆弱的,很可能是为他人做嫁衣。我的团队雇了目前高智商的硅谷回来的,从美国的华尔街请来的高手设计出来的商业模式,但是如果是没有知识产权的保护,一夜之间人家就可以拷贝,一旦这个产品推到市场,你就没有办法阻止别人拷贝你,这是非常脆弱。

所以知识产权的保护十分重要,这个就是为立法者,也为目前学术研究者提供一个新的话题,当前新的商业模式不断创新,技术革命的前提下,知识产权的保护如何跟上时代的步伐,这几年立法机关也很忙,《商标法》在修订,特别是对电子商务的企业有一个新的增长点,现在保护叫非传统商标,什么叫非传统商标呢?现在在中国非传统是个很大的概念,传统之外的就是非传统。

前几年3D的商标就算是非传统了,可口可乐曾经试图把芬达瓶子做成商标,还有雀巢的咖啡瓶也想做成商标,商标的一个好处在于什么?它是没有时间限制的,你10年一续10年一续,可以子子孙孙,法国的那些家族现在还在吃品牌,吃两三百年祖宗创下的品牌,现在有这个品牌就够了。现在的非传统是什么呢?在国内叫声音商标,现在《商标法》这一方面跟国际趋势非常接轨,非常开放,到底非传统到什么地步呢?现在法律用的一个“等”字,也就是说它不限,像在欧洲一些国家气味也可以成商标,你远远的闻到这个味道就知道是哪个品牌的商标,新一代的技术革命跟非传统商标的可获得性对企业来讲带来很大新的商机。刚才讲的是背景,技术革命对立法引起的变革。

第二个问题,现在跟每一个商家都有关系的,商业方法的专利保护问题。就在两个月前,在中国保护商业方法用专利保护还是不可能的事情,不保护商业方法,但是国资局的专利审查指南刚刚做了修订,今年的4月1号刚刚开始实施,这个规定我特别用了蓝色的字进行显示出来了,几年都要琢磨它什么意思,涉及商业模式的权利要求,如果既包含商业规则和方法的内容,又包含技术的特征,则不应当依据专利法第25条排除其获得专利权的可能性。这什么意思呢?用白话说,专利法的第25条规定,这个也是全球这么规定的,科学发现、科学原理、智力活动的规则和方法是不受专利保护的,所以传统上对商业方法归为是一种智力活动的规则和方法,不给专利保护。这个话用的非常妙,既包含商业规则和方法的内容,又包含技术特征,将来你的保护一定要两种,既要有商业规则和方法的内容,又要包含技术特征,那什么叫技术特征?这又是一个问题。

首先要回答这个问题是专利审查员,我上午去拜访了我们贵州省非常有智慧的一个官员,科技厅的廖厅长,他问出了一个非常尖锐的问题,我们这次电子商务峰会又是大数据峰会,你给我们讲讲商业方法怎么保护,专利怎么保护,我说我下午要来讲。实际上是非常难的话题,法院的案子还没有出来,现在是专利审查员要考虑这个问题,所以国内没有相关的案例可行,我举的美国法院是怎么考虑这个问题的,特别是在金融领域。美国的商业方法的创新过去20来年主要是在金融领域,专利已经不少了,关于支付方面、银行方面、资产管理、资本市场、保险、借贷已经有了很多的商业方法的专利,这个数据我就不说了。那可以看看这些机构都是谁,支付方面VISA,美国VISA是美国商业方法保护的,美国第一件案例是亚马逊的一键点击,一时间别人做电子商务别人两键以上点击,一键点击就是违法的,别人做两键、三键点击是不是也侵权了,那个案子打了很久。如果是VISA、万事达早期都可以,像现在二维码都专利保护,我见过发明二维码的那两个日本人,他们就有一个理念,觉得这是一个非常伟大的创新,要让全人类分享,这个是人类做的贡献,他没有要专利,让全世界去共享,我觉得是很了不起的一件事情。

大家说进入商业方式创新要进行专利保护,美国前10大金融方面的商业方法专利的持有人,我仅仅是给大家看,时间关系就不细讲了。

现在很多是有争议的领域,这个是在美国,这些东西能不能获得,这些都是商业方法,能不能给专利保护,都是有争议的。比如银行客户用移动装置找分行的ATM机,这样的商业方法能不能获得专利?海友金融卡和信用卡的授权系统方法能不能获得专利?驾驶行为计费的保险来判断,很个性化的判断你的风险有多大,这样的方法是不是不可以专利?这些在美国备受争议,这个在中国也差不多,商业方法能不能获得专利是一个过滤网,最下面看你是不是属于25条那个不乱给专利的,美国专利法101条,它也规定的什么什么不能碰,是不是属于这一类,如果是不能碰的就不行。另外看看产业的利用性,再上升到吸引性,有没有创造性,有没有明确性,这个方法能不能清清楚楚的讲给别人听,这个是美国的判断方式。

只要是新的、有用的方法,涉及到这些方法或者是相关的机械、制造物或者物的组合这些是可以获得专利的,但是自然的法则还有抽象的概念,自然的物理现象不能获得专利。比如说软件,很多的软件在中国,长期以来我们对软件本身是不给专利保护的,所以商业方法将来会碰到一个问题,我们是一个自然现象、自己法则,还是一种新的发明,这是一个非常难的划分,原则上来讲如果你是自然的法则,就不能给专利。

美国关于商业方法的专利态度经历了很大的变化,在1980以前商业方法不给专利,基因也是不可以给专利的,但是80后以后,因为这个案子在美国是划时代的案例,后来生成了一个什么规则呢?说凡是太阳底下经过人工干预以后产生的一个新的方法和发明,都可以获得专利。有一个叫道夫银行,这个案件是最早给一个金融方面的商业方法,一个记帐的方法,他说可以给专利,只要是可以清楚的表明,而且是实用性,是可以的。2010年又说不行,这一种金融方法是属于抽象的,到了2014年的案件又说不行了。

那么这一些态度,前前后后的变化,来来去去还是那一句话,到底你的商业方法有没有能够跟机械设备相结合的,产生有用的效果,如果可以,你就可以获得专利,如果没有,这个什么可以跟机械结合产生有用的效果,就不可以获得专利。

关于商业方法的专利,中国是怎么把握的,这个资料还要感谢我的一个同仁,这是台湾的一个非常有名的大律师,关于大数据我就简单讲一下我的结论。大数据这个保护问题挺大,大数据要获得专利的保护基本上是不可能的,因为它是数据本身是不能获得专利保护的,仅仅用于收集分析的软件,在一定条件下在有的国家可以获得专利,在我们国家也是很难,我不能说绝对不可以。大数据的版权保护也很难,因为大数据本身是没有什么创新,是不能给版权保护的,数据汇编有可能得到版权的保护,数据汇编是保护你的编排的方式,我用一部分数据是不侵权的,那么这样保护没有什么意义。

大数据保护的方式是商业秘密,比如说阿里巴巴、京东电商收集大量的大数据,但是大数据的保护和商业秘密不得已而为之,跟目前开放共享的趋势是矛盾的,那这个问题到底怎么解决?大家共同来努力,怎么来解决这个矛盾,这个策略选择是什么,从国家宏观的角度来讲这个数据应该尽量公开、广泛使用,越用越有价值,但是从单个的企业来讲是话语权的一个基础,很多数据不一定愿意开放,跟社会的利益发生矛盾。产业界可以用合同,用商业惯例先去解决,然后提高律法。

最后一个结论,创新是常青,立法应当变化,跟上时代的发展,这是我们这一代人甚至是下一代人共同探索的事情,我们知识产权研究院非常愿意跟在场的各位共同探讨这个问题,因为我们也做培训,我们共同创建更加美好的明天,谢谢。

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