重磅:SEC发布加密代币指引,明确代币属于证券的评估标准

监管

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美国证券交易委员会公布了重新评估的标准,包括:

  • 分布式分类帐网络和数字资产已完全开发并可操作(意味着个人可以立即使用代币执行某些功能);

  • 代币是否明确专注于某个特定用例,而不是猜测;

  • 代币价值的“升值前景”是否有限;

  • 如果作为货币计费,代币其实已经视作为一种价值存储在运营了。

在经历了长达半年时间的准备之后,美国证券交易委员会昨晚发布了针对代币发行方的全新监管指导方针。

这份指导方针侧重于代币分类、并概述了加密货币会如何、以及在合适被归属到证券产品类型。

根据美国证券交易委员会财务总监威廉·欣曼(William Hinman)首次透露,他们从去年十一月就开始着手准备全新的加密代币指导方针,参与制定工作的还包括美国证券交易委员会金融科技中心(FinHub)负责人瓦莱丽·斯泽帕尼克(Valerie Szczepanik)和美国证券交易委员会委员海丝特·皮尔斯(Hester Peirce)。不过,威廉·欣曼一再表示,美国证券交易委员会的工作人员目前仍在继续研究制定指导方针文件。

去年十一月,威廉·欣曼就曾表示将指定一个“使用直白简单语言的指导方针”,帮助代币发行方轻松确定他们的加密货币是否会被认定为证券产品。该指南列举了那些网络和代币会被归属到《证券法》下监管的示例,还明确了那些加密货币不属于证券产品。

01

分布式账本(DLT)框架

美国证券交易委员会还制定了分布式账本框架,该框架本身概述了代币发行方在评估其产品时如何判断是否会被归入为证券,并提供了一些判断标准,包括:对利润的预期、单个或至少中心组织是否负责网络内的特定任务、以及组织是否正在构建或支持数字资产的市场。

美国证券交易委员会引用了“Howey测试”,并且在指导方针中强调了一些其他评估标准,比如代币项目是否依赖他人的工作、是否存在合理的利润预期、网络发展程度如何、代币的用例可能是什么、代币的购买价格和市场价格之间是否存在相关性、以及许多其他因素等。

美国证券交易委员会还在该指导方针内详细说明了代币发行方应该如何看待之前出售的代币,并且该如何评估这些代币是否应该注册为证券,以及之前作为证券出售的数字资产是否应该重新评估。美国证券交易委员会还公布了重新评估的标准,包括:

  1. 分布式分类帐网络和数字资产已完全开发并可操作(意味着个人可以立即使用代币执行某些功能);

  2. 代币是否明确专注于某个特定用例,而不是猜测;

  3. 代币价值的“升值前景”是否有限;

  4. 如果作为货币计费,代币其实已经视作为一种价值存储在运营了。

不过,美国证券交易委员会委员海丝特·皮尔斯此前就曾特别澄清,该机构的工作人员发布的指导方针并不能代币美国证券交易委员会发布的指导意见。今年三月,海丝特·皮尔斯在纽约大学发表讲话时特别解释说:

“现在,美国证券交易委员会员工指导方针就是员工指导方针,并不影响监管机构继续采取执法行动,但是员工指导方针确实也非常重要。但是我想,美国证券交易委员会应该在委员会层面上做一些更官方、更正式的事情,让人们对其监管态度更加确定。”

02

剩下的问题

虽然该指导方针讨论了加密货币的证券产品类型分类问题,但仍然有其他问题还没有得到解决,特别是美国证券交易委员会尚未明确规定持有加密货币的经纪自营商(broker-dealers)是否该拥有托管资质。

目前围绕监管的关键问题在于,虽然经纪自营商可以轻松验证任何给定钱包中的加密货币属于他们,但很难证明没有其他人可以访问这些资产。

今年三月,美国证券交易委员会金融科技中心负责人瓦莱丽·斯泽帕尼克在参加D.C. Blockchain Summit区块链峰会的圆桌讨论时曾表示,这些公司需要表明他们拥有、并控制数字资产,但同时又很难去证明。

最后在这份指导方针中,美国证券交易委员会表示市场参与者如果对特定数字资产是否为证券有疑问,鼓励他们通过金融科技中心网站上填写表格与该监管机构的员工联系,以获得帮助。

03

SEC发布首份代币销售无异议函

除了公布加密货币指引外,美国证券交易委员会(SEC)昨日还向TurnKey Jet, Inc.发布了一封“不采取行动(no-action)”的信函,认同这家商务旅行初创公司使用的代币不是证券。事实上,美国证券交易委员会此举就像是给TurnKey Jet, Inc.公司的初始代币发行(ICO)盖上了一个监管批准的“印章”,允许他们在某些条件下使用代币。

这些条件包括:

  1. 通过代币生成的资金不能被用于开发公司的平台技术(比如其APP);

  2. 代币将立即可用;

  3. TurnKey Jet, Inc.公司的代币需要保持在一美元的固定价格;

  4. 该代币仅能在包机服务时使用;

  5. 回购代币必须以一定折扣执行;

  6. TurnKey Jet, Inc.公司不能通过该代币盈利。

TurnKey Jet, Inc.公司目前在美国提供包机和空中出租车服务,从 2012 年开始在佛罗里达州西棕榈滩开展业务。美国证券交易委员会于 4 月 3 日向该公司发出了这封回函,旨在回应其律师詹姆斯·P·库里(James P. Curry)在 4 月 2 日发出的咨询信函,该回函由美国证券交易委员会旗下企业金融部(Division of Corporation Finance)首席法律顾问乔纳森·A·英格拉姆(Jonathan A. Ingram)签署,具体内容如下:

04

企业金融部的回函

回复:

TurnKey Jet, Inc.

已收悉 2019 年 4 月 2 日发送的信件。

根据贵公司提供的事实,如果依据贵公司律师认为你们的代币不是证券的意见,同时确认贵公司将根据《证券法》(Securities Act)和《交易法》(Exchange Act)提供并出售代币,而且无需注册,企业金融部将不会建议美国证券交易委员会采取执法行动。

在目前这个阶段,我们特别注意到:

  • TurnKey Jet, Inc.将不会使用任何代币销售的资金来开发公司平台、网络、或是 APP。贵公司代币在被出售的任何时间里,平台、网络或是 APP 中的任何一个都是完全独立开发和运行的;

  • 代币在被销售的任何时间里都可以立即用于预期功能(购买包机服务);

  • 贵公司将对代币转账进行限制,该代币只能被转入到贵公司自己的TKJ Wallets钱包里,而不是平台外部的钱包;

  • 在整个项目过程中,贵公司将会按照每个代币一美元的价格出售代币,每个代币代表了贵公司有义务以每个代币为一美元的价格提供包机服务;

  • 如果贵公司提出回购代币,必须按照代币面值价格(即每个代币亿美元)的一定折扣进行回购,除非美国境内的法院下令要求贵公司清算该代币,同时,

  • 贵公司必须要在代币销售方式中强调该代币的功能,而不能使代币的市场价值不断增加。

目前美国证券交易委员会企业金融部的立场,是根据贵公司在信函中的陈述而定的。如果事实或条件出现任何不同,对贵公司的监管要求结果也不会不同。此外,这封回函仅代表企业金融部对执法行动的立场,并未就贵公司提出的问题做出任何法律定论。

此致

乔纳森·A·英格拉姆

首席法律顾问,FinHub

企业金融部

一位熟悉此事的内部消息人士透露:

“业内许多人士都咨询过美国证券交易委员会,希望能够不要实施强监管,因为很多人都试图将加密货币和区块链新兴技术引入到现实生活用例之中。不过,美国证券交易委员会旗下企业金融部本次发出的这‘不采取行动’回函只是表明该部门不建议采取执法行动,仅此而已。”

现在,让我们来分析一下美国证券交易委员会旗下部门为何要发布这样一封回函

乔舒亚·阿什利·克莱曼(Joshua Ashley Klayman)是纽约法律服务公司Klayman LLC旗下的加密货币和金融行业律师,他认为:

“对于加密货币和区块链行业发展来说,美国证券交易委员会企业金融部本次发出的这封‘不采取行动’回函代表了监管向前迈出了一大步,这也是整个加密市场一直寻找、且真正需要的那种监管指导方式。”

乔舒亚·阿什利·克莱曼同时指出,美国证券交易委员会的回函中其实参考了TurnKey Jet, Inc.公司律师的意见,这点非常值得注意。

TurnKey Jet, Inc.公司律师詹姆斯·P·库里在给美国证券交易委员会的信函中提到,他们是一家位于注册地在佛罗里达州、但公司实体位于特拉华州的公司,从 2012 年开始营业,旨在利用智能合约解决空中交通行业里一些低效率问题。此外,该公司在信中详细介绍了其代币的用法,包括可以赎回包机服务等,他们认为推出的加密代币类似于目前航空业里比较常见的公务机卡(business jet card)计划。不仅如此,TurnKey Jet, Inc.公司特别强调,所有未偿还的代币都将由一家获得美国联邦存款保险公司担保的机构背书,他们会提供相同数量的法定货币。

TurnKey Jet, Inc.公司还表示只有他们才能生成代币,并且销售将持续进行。 当用户花费代币的时候,该代币不支持退款和撤销——托管的美元也会被汇给该公司和其业务合作伙伴。

值得一提的是,虽然美国证券交易委员会在回函中声称禁止TurnKey Jet, Inc.公司的代币离开由其控制的钱包,但根据该公司透露,当其代币开始流通时,消费者可以自由交易或是与网络中的其他消费者、经纪人或承运人自由交易代币所有权。

05

什么是“不采取行动”信函?

事实上,很多业内律师都希望美国证券交易委员会能够针对加密货币公司出具“不采取行动”的信函,作为一种“折中”的解决方案。实际上,所谓“不采取行动”信函市值美国证券交易委员会通过信函的方式承认公司业务流程的审查,并且确认他们不会对其采取监管行动。

瓦莱丽·斯泽帕尼克(Valerie Szczepanik)是美国证券交易委员会数字资产高级顾问,她此前在西南偏南大会上曾透露加密行业的春天即将到来,并强调多与监管机构对话能够为加密公司带来更好的结果——“主动找到监管机构,总是比让监管机构找到你更好。我宁愿让加密公司在做事之前先来问问我们,而不是当监管机构找到他们之后,他们再来请求我们原谅。”

瓦莱丽·斯泽帕尼克透露此前美国证券交易委员会还没有发不过“不采取行动”的信函,这意味着TurnKey Jet, Inc.是第一个拿到“不采取行动”信函的加密公司。实际上,美国证券交易委员会在极少数情况下才有可能发出“不采取行动”信函,正如瓦莱丽·斯泽帕尼克所解释的那样:

“这些信函会明确地阐述某人计划做什么、说是某实体计划做什么。如果是美国证券交易委员会感到满意的事情,我们的确可以发布一份免责信函,说明我们可以建议不采取强制措施。”

06

美国证监会真的要给ICO开绿灯吗?

瓦莱丽·斯泽帕尼克透露,代币发行方如果想要进行初始代币发行,可以有三种选择:

  1. 注册成为证券发行;

  2. 申请豁免;

  3. 确保代币不是证券。

瓦莱丽·斯泽帕尼克还特别强调了如何将代币归类为证券,并解释说美国证券交易委员会的任何决定都将取决于代币的销售结构。有一种罕见的情况,就是只要代币在销售过程中就不会被归类为证券,通常项目中的投资者会寻找利润,然而当项目建成之后,代币投买者可能会继续使用该代币,而不是去寻找利润,这样就会改变代币的分类。

美国证券交易委员会企业金融部负责人威廉姆·欣曼(William Hinman)在今年初就曾表示,像以太坊这样的区块链平台已经足够去中心化,因此被认定为证券的标准程度目前还达不到。

对于ICO来说,瓦莱丽·斯泽帕尼克指出美国证券交易委员会并不打算扼杀创新、或是阻止资本形成,他们主要的关注点是在保护投资者上面。因此,当被问到美国证券交易委员会是否担心该国在监管方面落后其他国家时,瓦莱丽·斯泽帕尼克表示反对。不仅如此,在她看来,由于可用市场的规模庞大,许多ICO仍然会寻求美国投资者。她最后说道:

“人们想来美国,接触美国投资者并在美国设立公司。我认为,拥有一个强大稳定的市场更多地是鼓励从长远来看,而不会局限于短期。” 

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