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科技企业征战科创板因何失败 专家揭秘科创板知识产权保护核心问题

2020-08-05 11:31 · 稿源: 厂商

 企业在登陆科创板时,往往要面临专利无效或专利侵权诉讼等纠纷,IPO可能因此被迫终止。在登陆科创板失败的企业中,约有50%是由于知识产权问题导致失利的,因此知识产权问题是企业登录科创板的面临的主要风险之一。AI技术在知识产权领域的应用潜力非常大。利用AI技术,可以高效地实现全覆盖的知识产权风险识别,并建立核心技术、专利保护、主要产品和主营业务之间的强关联性,满足科创板上市的知识产权和科创属性要求。近日,墨丘科技CEO黄伟才就科创板频现的知识产权问题进行了揭秘。全面解析科创板背景、IPO过程中的知识产权风险、IPO知识产权纠纷应对策略、风险预警是积极应对知识产权纠纷的关键、服务机构助力企业进行知识产权纠纷应对和风险预警、基于AI的知识产权服务助力企业登录科创板等六大部分,为科创企业在知识产权保护方面做好充足准备。

  一、科创板背景

  科创板作为面向科技创新型企业的注册制证券板块,具有科创属性和信息披露双重属性。科创板的定位决定了它主要服务于符合国家战略、具有关键核心技术、市场认可度高“科创”企业。 2020 年 3 月,中国证监会制定的《科创属性评价指引(试行)》规范了在科创板上市企业必须具有的科创属性,其中对知识产权尤其是发明专利的数量以及对主营业务的关联性有了明确的要求。另外,早在 2006 年业已公布的《首次公开发行股票并上市管理办法》规定:发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形,其中包括“发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。”

  在科创属性和重大知识产权风险信息披露的要求下,知识产权纠纷成了影响企业顺利IPO的知识产权关键问题。知识产权风险防范一般包括风险识别和风险控制两个主要步骤。面对大量的存在潜在侵权风险的知识产权,企业自己或通过外部知识产权服务机构需要逐一分析并识别出高风险专利,然后再对高风险专利进行风险控制。知识产权风险防范工作效率低、成本高。因此,高效地进行知识产权风险防范是企业顺利登陆科创板的关键。

  本文将介绍基于专利大数据分析和AI技术提升企业专利风险防范能力的一些思考和实践。

  二、IPO过程中的知识产权风险

  企业在IPO过程中非常容易受到竞争对手或非实施主体(NPE,Non-Practicing Entities)发起的知识产权诉讼狙击。截止 2020 年 5 月 25 日,有 29 家企业终止科创板IPO申请,因知识产权原因终止的为 15 家,占比超过50%。比如,因受到重庆金山科技发起的 8 件专利侵权指控, 2019 年 11 月安翰科技主动撤回科创板IPO申请。

  IPO过程中知识产权诉讼多发,主要有如下原因:

  1.企业有可能通过IPO获得更多的竞争优势,因此竞争对手竭力通过知识产权诉讼的方式阻止企业IPO成功;

  2.利用企业急于解决知识产权诉讼的需要,通过知识产权诉讼获得更多的经济收益。如果企业未能在规定时间内消除可能带来重大不利影响的知识产权诉讼,IPO可能被迫中止。企业有可能为了尽快解决知识产权诉讼而付出额外的诉讼和解费用,起诉方可以获得最大的经济利益。

  IPO过程中发生的知识产权诉讼主要包括专利侵权诉讼、商标权权属诉讼、商标侵权诉讼、侵犯商业秘密、知识产权无效、知识产权权属纠纷等,其中尤以专利侵权诉讼为多见。

  要完全避免知识产权诉讼既不必要也不可能。一旦遇上知识产权诉讼,首先要及时开展积极的应对。更重要的是在IPO申请启动前至少1- 2 年就应该开展知识产权风险防范工作。如果知识产权风险防范工作做得足够充分,可以显著降低恶意知识产权诉讼风险发生的概率;即使真的发生了知识产权诉讼,因为事先做了风险防范措施,诉讼给企业带来的影响也完全可控,对企业IPO的负面影响可以控制到最小。

  三、IPO知识产权纠纷应对策略

  存在专利纠纷等知识产权问题,并不一定会影响冲击“科创板”。敏芯微科创板IPO上会审议原定于 4 月 30 日,但由于其与歌尔股份之间的专利诉讼案件,被科创板上市委员会取消审议其上市申请。但由于专利诉讼纠纷应对得当, 6 月 2 日,科创板股票上市委员会通过了苏州敏芯微电子技术股份有限公司(以下简称“敏芯微”)的IPO申请,敏芯微科创板IPO最终有惊无险地得以通过。其中主要的原因包括,涉诉专利以实用新型为主稳定性不足, 2019 年 7 月侵权诉讼涉及的歌尔的 3 项专利已经被整体无效或核心权利要求被无效,其中一项诉讼歌尔已主动撤诉。因此科创板上市委有理由相信其构成侵权的可能性非常。

  最关键的一点是要想办法证明“发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险”不存在或影响不大。如果拟上市企业已经存在专利等知识产权问题,采取知识产权风险预警等战略性举措就已经来不及了,因此只能果断采取被动应对措施,具体的措施包括:

  1.降低被诉负面影响。一般可以采取风险声明、实控人承诺、风险剥离等手段在第一时间降低知识产权诉讼对IPO造成的影响。比如,通过数据说明无论诉讼结果如何,对发行人的财务状况和持续经营能力影响都较小;再比如,实控人或其他股东承诺承担因诉讼造成的一切直接经济诉讼,降低诉讼对业经营的影响;再比如,迅速切割涉嫌侵权的产品或业务,起到弃卒保车的作用。但诉讼风险声明或风险承担承诺并非万能。比如,晶丰明源因为竞争对手发起的专利诉讼, 实际控制人做了诉讼损失风险的补偿承诺,但仍然被上交所临时决议取消审议,成为科创板第一家被取消审核IPO的企业。

  2.对涉案知识产权进行无效或异议。针对涉案专利或商标进行高强度的无效或异议,这几乎是知识产权纠纷发生之后的必然选择。为提高无效或异议的效率,建议一次性委托2- 4 家甚至更多服务机构并行工作,争取一次成功。比如,公牛电器在A股上市过程中受到通领科技的专利侵权起诉,IPO被迫中止。但随着公牛电器成功地对无效了通领科技涉案专利,公牛电器IPO得以重启并最终顺利登陆A股。上面提到的晶丰明源被取消IPO申请的第二天,涉案专利就被宣告无效了,为后来重启IPO提供了基础。

  3.不侵权或不视为侵权抗辩。不侵权抗辩的理由包括:被控侵权产品/方法不落入专利保护范围、先用权、专利权用尽等。2017 年 5 月,因专利诉讼,“共享单车第一股”永安行在路演前夕宣布暂缓IPO发行。直到 2017 年 6 月 7 日苏州市中级人民法院知识产权法庭做出不侵权判决,随后永安行重启IPO。企业在被诉后,一般都会进行不侵权抗辩。然而由于法院判决结果具有不确定性,而且持续时间很长,给企业IPO进程带来很大的不确定性。

  4.发起反诉或寻求和解。利用自己的知识产权或购买第三方知识产权对竞争对手发起强有力的反诉,并择机寻找和解的机会。但反诉是双刃剑,有可能应发双方旷日持久的知识产权纠纷。在条件允许的情况下,也可以跟起诉方进行知识产权使用许可谈判,尽快消除诉讼对IPO的影响。

  四、风险预警是积极应对知识产权纠纷的关键

  与不侵权抗辩等事后应对措施相比,在企业IPO之前1- 2 年提前开展知识产权风险防范是企业应对潜在的知识产权纠纷更有效的手段。知识产权风险排查和控制一般是结合企业IPO或产品出海的需要,针对特定的产品和地域进行,主要围绕侵权风险进行。主要包括两个方面的内容,风险识别和风险控制。主要步骤如下:

  1. 产品技术特征分解。利用反向工程,或结合产品说明书,对目标产品进行技术拆解,梳理出包括外观、结构设计、电路、控制等方面的技术特征,把有可能存在知识产权侵权风险的要素完整地列举出来。

  2. 知识产权筛查和风险识别。围绕所拆解的产品技术特征,将相关行业的所有相关知识产权进行统一筛查,并识别其中存在较高侵权风险的知识产权。其中尤其要关注直接竞争对手和NPE的知识产权。这里涉及的知识产权主要包括商标和专利。

  3. 知识产权风险控制。针对对所识别出来具有较高侵权风险的专利,可以采取如下三种措施。针对未授权专利,可以提交第三方公众意见;针对已授权威胁专利,进行稳定性分析,提前准备好无效材料;针对已授权威胁专利,无效前景较差,可以考虑规避设计。规避设计是为了避免产品侵权,有意识地采用替代技术方案,绕开某些关键专利技术的掣肘,需要产品研发部门的配合。针对所识别出来具有较高侵权风险的商标,可以提出商标异议申请。对于已经面临知识产权拥有人发起警告或威胁的,还可以考虑主动发起不侵权确认诉讼。

  有效的风险预警和风险控制有三个要求:快速、准确、全面。快速就是在较短的时间内识别风险并迅速采取风险控制措施;准确就是风险识别要精确,风险控制针对主要风险进行,不在无关知识产权上投入太多不必要的资源;全面是专利风险筛查无重大遗漏,尤其是针对竞争对手和NPE(非专利实施主体),要尽量做到全覆盖。一个企业如果处于专利密集型行业,那么它所面临的具有侵权风险的知识产权种类和数量将是非常可观的,比如一部智能手机就可能涉及到数十万项目相关专利。要在大量的专利中识别高风险专利并采取必要的措施控制专利风险,其工作量、对技术要求、投入的成本将是非常高的。

  因此,如何在成本可控的前提下提高知识产权风险排查的覆盖率和风险控制的有效性是企业知识产权风险预警的难点。

  五、服务机构助力企业进行知识产权纠纷应对和风险预警

  科创板是国内乃至全球范围内第一个对知识产权尤其是专利提出明确要求的板块,对提升拟IPO企业,乃至全国所有科创企业对知识产权的认识起到非常重要的意义,促使他们投入更多资金布局高价值或高质量知识产权,反过来也能从高价值或高质量知识产权中获得受益,对整个中国的知识产权质量和知识产权运营水平的提升具有非常重要的意义。这对于优秀的知识产权服务机构而言是一个非常难得的机会。

  企业在准备或正在申请IPO过程中,知识产权服务机构可以重点在以下方面帮助企业。

  1.通过在先技术检索等方式帮助企业无效涉案专利。在专利侵权诉讼中,通过专利无效破坏起诉方权利基础是非常有效的应对手段,其中很重要的工作就是通过检索到的在先技术以破坏专利的新颖性和创造性。企业在IPO过程中,时间机会成本非常高,因此为了尽快解决专利纠纷,往往可以同时委托多家知识产权服务机构并行开展在线技术检索。

  2.通过技术特征比对等手段提供不侵权分析。服务机构通过技术特征比对、标准对应性分析、在先使用证据搜集和分析等工作,为企业做不侵权抗辩提供支持,并采取相应的应对措施,包括不侵权抗辩、许可谈判等。值得注意的是,不侵权分析往往不能局限于涉案知识产权,对竞争对手的其它知识产权也需要做一个全面的风险识别筛查,以整体判断竞争对手是否发起更多的诉讼。也可以对企业自己的专利进行梳理,在第一时间做好竞争对手的侵权证据收集和特征比对材料,并视诉讼进展择机发起反诉或和解。

  3.提前进行知识产权风险预警。如前面所述,知识产权服务机构根据企业产品、主要的生产和销售地域、主要竞争对手,对相关知识产权进行系统化风险筛查,把其中侵权风险较高的知识产权识别出来,并采取无效、异议、规避设计、不侵权确认等方式把诉讼风险消除在萌芽状态。

  4.提前开展有效的知识产权布局。知识产权布局是降低知识产权诉讼风险最根本的手段。知识产权布局要围绕产品卖点和技术亮点进行,把主要资源聚焦在能带来更多主营业务收入的产品卖点上,把保护的重点放在关键核心技术上,并保证足够的前瞻性和系统性。通过这种方式做知识产权布局,既能满足企业科创板IPO的要求,也能给竞争对手形成强大的威慑力,减少知识产权纠纷对企业IPO的影响。

  5.帮助企业建立完善的知识产权管理制度。知识产权管理制度是保证企业稳定、有序、高效开展知识产权工作的基础。知识产权服务机构可以帮助企业完善知识产权管理制度体系,其中包括:企业知识产权激励制度、基于知识产权的员工绩效管理制度、知识产权风险防范制度、专利提案流程规范等。

  知识产权纠纷应对和预警服务市场在快速增长之中。全球知识产权运营市场规模达数万亿,以中国为例,每年给国外机构支付的知识产权使用费逆差就达到 2000 多亿。专利布局和专利预警是知识产权运营的基础服务,即使按交易额的10%计算,也将有数千亿的市场规模。然而,我国有数千家知识产权服务机构,但其中具备成熟知识产权纠纷应对和预警服务能力的并不多。

  面向准备或正在进行科创IPO的企业,优秀的知识产权纠纷应对和预警服务机构至少需要具备如下条件:

  1.有大量的知识产权纠纷处理经验。其中最好同时具备大量的专利侵权诉讼和专利无效经验。

  2.具有同时精通知识产权法律和技术的团队。国内很少有具备多年研发经验的资深技术工程师或研究员进入知识产权服务团队,服务机构对技术的理解不够,尤其是在电信、音视频编解码、微电子、生物医药等技术门槛较高的领域,导致知识产权纠纷应对和预警服务的效果还有待提高。

  3.高效的情报挖掘与运用能力。在知识产权无效检索和风险预警工作中,如何从海量数据中能否快速、准确检索到有用的在先技术或高风险知识产权非常关键,这就要求知识产权服务机构有高效的情报挖掘与运用能力。

  4.精通科创板对知识产权的要求并具有系统性知识产权服务能力。科创板提出了对专利数量的最低要求,但要顺利IPO这还远远不够。比如,能不能通过专利布局中体现企业核心差异化技术、所布局的专利能否对主营业务起到正向的推动作用?这就需要服务机构能能力提供包括知识产权管理、技术研发、专利布局、风险防范、纠纷应对在内的系统性的知识产权服务。

  六、基于AI的知识产权服务助力企业登录科创板

  前面提到,知识产权无效检索和风险预警工作的关键之一就是如何从海量数据中能否快速、准确检索到有用的在先技术或高风险知识产权。传统的做法基本都是靠大量的人力,存在效率低、效果不可靠的局限,而大数量的挖掘和运用恰恰是以NLP技术为代表的AI技术所擅长的。例如,为进行有效的在线技术检索和自主专利风险识别,墨丘科技利用知识图谱技术,建立产品、技术、专利之间的关联数据库,一旦相关专利或商标出现,第一时间触发风险预警。在下图中,以在先技术检索的应用为例,只要输入“人工智能”,系统自动利用“机器学习”、“人工神经网络”等下位概念对“人工智能”这个关键词进行了扩展,检索式的构建就变得非常简单了。

  墨丘还为了创新机会导图的原理是通过大量的技术分类对某一专题的全部专利进行归类,可以快速发现较合理的专利布局方向,难点在于如何生成这些数十数百个有意义的技术分类,人工是无法完成的。下图是SIM技术创新机会导图,可以看到在有些技术方向上专利布局已经非常密集,而另外一些技术方向仍存在持续创新的机会。

  墨丘每年为近 30 家拟IPO或已经上市的企业提供常态化知识产权布局和预警,为凸显企业核心技术、保护企业核心技术、第一时间识别并消除知识产权风险起到积极的作用。其中包括OPPO、公牛、拉卡拉、旋极、TCL、康佳等企业。

  例如公牛在IPO收到竞争对手专利狙击后,专门要求墨丘对公牛的其它产品线开展常态化专利预警。墨丘利用AI技术挖掘了数万件相关专利,从中确定了一组最可能形成侵权风险的专利,并分别采取了有效的风险控制措施。这个预警项目,利用AI技术和人工筛选,基本实现了相关专利的全覆盖。墨丘为此专利建立了一个常态化专利预警专题库,完成一次专利风险筛查后,每年针对新增相关专利进行增量风险排查,保持一个常态化专利风险预警的机制,而成本完全在企业可以接受的范围内。

  在电子信息等专利密集型行业,基于AI技术和专家服务的专利风险排查就更加有必要了。高通在 2016 年上半年曾经向魅族发起了 17 个国内专利诉讼,并提供了一份 1817 项无线标准必要专利许可清单。墨丘利用AI技术,在非常短的时间内,就完成了全部专利的标准对应性分析和专利无效检索,为魅族最终与高通和解提供了非常有利的条件。

  魅族利用AI技术支持,每年可以完成数万项专利分析,为企业应对专利纠纷、开展风险预警、大幅度降低专利许可费用效果是非常显著的。

  (作者:中国知识产权信息联盟常务理事,发明人、专利布局和运营专家

  知识产权AI整体解决方案提供商——墨丘科技CEO黄伟才)

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